MENU

医療過誤事件における損害賠償請求の流れ(立証準備・医療過誤調査)

医療過誤事件における損害賠償請求の流れ(立証準備・医療過誤調査)

術中手技の医療過誤事例

患者Aが、B医師の執刀下で手術Xを受けたところ、術前に思いもよらなかった傷害を受けた場合、AさんはB医師に対して、あるいはB医師を使用するC病院に対して、損害賠償を請求できるでしょうか。

今回は、B医師の手術手技が著しく稚拙であったために、術中にAさんの身体のうち本来傷付けるべきでないところに傷が付いたという場合を考えます。

患者側が立証を行う必要がある3要件

一般論として、医療行為を医療過誤として法的に不法行為(民法709条)ないし債務不履行(民法415条)と構成するためには、以下の3要件が必要であり、患者側が立証を行う必要があります。

① 故意・過失
② 損害
③ 因果関係

損害

患者側弁護士が行うのは、「損害」賠償請求なのですから、まずは何に対して賠償を求められるのか、損害の把握が必要です。

損害とは、「仮に医療過誤がなければあり得た理想の状態」と、「医療過誤を受けた現在」との差を金額的に把握したもののことをいうので、医療過誤を受けたにもかかわらず現実と理想との間に差が生じていない場合には、損害賠償請求はできません。そのため、手術Xの後に思いもよらない傷があったとしてもすぐに消えてしまうなどした場合には、損害賠償請求はできないか、できたとしても非常に少ない金額(傷が治るまでの期間に対応した慰謝料等)しか請求できず、費用倒れになる可能性があります。

したがって、弁護士としては、Aさんに現在どのような傷が残っていて、そのためにどのような支障が生じていて、どの程度回復の見込みがあると診断されているのかを理解する必要があります。

過失

つぎに、損害につながる病院側のミスを探します。問診・検査の十分性、適応に関する術前の判断の合理性、術中の個人手技、術中チームワーク、術後管理等の診療行為の中から、ミスとして考えられるポイントを絞ります。私は、このポイントの絞り方こそ、医療過誤を集中的に扱う弁護士の知見と経験が生きるところだと思っています。

今回は、B医師のX術中手技が問題だということを把握できました。

もっとも、診療行為は常に、診断から治療までが一連の経過ですから、B医師のX術中手技が問題だと絞ったとしても、関連する他の診療行為への目配りを忘れてはいけません。

医学的知見と因果関係

今度はB医師のX術中手技について考えます。

どういう疾患に対するどういうアプローチなのか、本来どういう手技として行われるべきものが今回はどう行われたのか、その結果本来どうなるべきものが今回はどうなったのか、比較しながら思考します。

さらに、B医師のX術中手技の悪さが、いまAさんに残っている損害のすべてに原因するとして説明がつくものか、その他の事情が介在していないかも検討します。

立証は可能か

主張を組み立てる時には、立証がどの程度可能なのかも当然考えます。

(1)まずは診療録の収集です。
診療録には種類があり、記録の種類によって法定保存期間が異なります。C病院が閉鎖されていたような場合には、法定保存期間内であるにもかかわらず記録が散逸してしまっていることもあり得ます。
紙カルテか、電子カルテか、両カルテを併用しているのか、B医師やC病院の術前術後の対応等から判断して、証拠保全又は任意開示で診療録を出してもらうことになります(詳細は他稿に譲ります。)。

(2)脳神経外科の話であれば、手術動画が録取されているケースが比較的多いのですが、その他の診療科では手術動画の残されているケースはそれほど多くない印象です。
また、仮にAさんに対するB医師の手術動画が残されていたとして、それがミスといえるためには、「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準」に従った術中手技でないといえる必要があります(最高裁昭和57年3月30日判決・昭54(オ)1386号参照)。
すなわち、B医師の術中手技について、通常の医療水準を下回っているということを立証しなければいけません。手術動画を見て判断をしてくれる第三者の医師の協力が不可欠といえるでしょう。

(3)裁判例を俯瞰してみると、術中手技の過誤が認められたケースは多くありません。
たとえば、総胆管結石除去目的で内視鏡的逆行性膵胆管造影(ERCP)及び内視鏡的乳頭バルーン拡張術(EPBD)を受けた際、十二指腸穿孔を生じて開腹手術を余儀なくされ、開腹手術後、急性膵炎、後腹膜膿瘍、腸閉塞等により入退院を繰り返すことになったという著しい経過不良を生じた件につき、十二指腸穿孔を生じせしめた医師の手技上の過誤を問題とした裁判例があります(東京地裁平成23年6月9日判決・平20(ワ)2708号)が、裁判所は、穿孔の性状・程度等にてらせば、術中の十二指腸穿孔は一定の頻度で生じる不可避の偶発症である旨判断しています。

(4)手術は、体に傷をつけて行う治療です。また、体の特質は人それぞれ固有のものですし、手術をしようという人は、そもそも体に悪いところを抱えています(美容医療はここが例外的です。)。
そのため、手術には安全確実ということはなく、医師にミスがなくても偶発的にマイナスの結果が生じてしまうことがあります。
術中手技の過誤を問題とする場合には、手術という侵襲行為に伴う不可避の偶発症であるという反論が当然予想されますので、これを乗り越えられるかどうかを慎重に検討します。
類似事例の裁判例も探して、どのような判断がされてきたかを見比べます。

医療過誤事件の流れ①立証準備

診療録等の収集

診療録等の存在

医師法は第24条1項で「医師は、診療をしたときは、遅滞なく診療に関する事項を診療録に記載しなければならない。」と規定し、保健師助産師看護師法も第42条1項で「助産師が分べんの介助をしたときは、助産に関する事項を遅滞なく助産録に記載しなければならない。」と規定しています。

看護師が看護記録を記載しなければならないと明示的に示した条文はありませんが、医療法第22条各号及び医療法施行規則第21条の5第2号が地域医療支援病院に備え置きを義務付けている「診療に関する諸記録」の中に看護記録が含まれていることなどから、看護師が医師や助産師同様、看護に関わる行為をした際に看護記録を記載することは当然のことと考えられています。

また、実際にも、「記載のないことは事実として存在しなかった。」と扱われるのが基本ルールですから、たとえば適切に経過観察したにもかかわらずその記録を怠っていなかったのであれば、適切な経過観察はされていなかったと扱われたとしても止むを得ません。そのような事態を回避するためにも、病院に勤務する医療従事者らは、診療に関わる行為を記録しています。

そして多くの場合、医療従事者らは、この先に起こり得る医療事故を予期して虚偽の記載をするということはほとんどなく、よりよい医療をより適切に提供するための必要な情報として事実を記載しています。そうでなければ、不適切な薬や手術を患者に与えてしまうことになりかねず、それこそ医療過誤が起こるからです。また、裁判所も(おそらく)そのように認識していることから、基本的に診療録の証拠価値は非常に高いといえます。

ただし、私の印象ですが、まだまだ診療録を備忘録程度にしか思っていない医療従事者も多く、レセプトに書いてある医療行為の実施記録が診察記事中に存在せず結局当該医療行為の存在及び時期が不明であったり、字が汚すぎて判読が困難である等の場合もあります。この点は、もし本記事を読んでおられる医療従事者の方がおられたら、今後ぜひ気を付けていただきたいと思います。

少し横道にそれてしまいましたが、今回の件では、C病院には、B医師のX手術記録、麻酔記録、看護師による手術記事があり得るでしょう。そのほか、手術動画が存在するかもしれません。
術後どの程度で容態に変化があったかについて、医師指示簿、看護記録、経過記録、検査記録にも重要な記載があるはずです。

Aさんには手術以前に特に今回の損害につながるような既往がなかったかについて、問診票や診療録表紙も収集すれば、X手術時点でのC病院の認識を推測できますし、事実もある程度確認できます。

そのほか、院内でAさんについて「事故が起きてしまった・・・」という報告会議がもたれ、その議事録が作成されている可能性もあります。

これらを、できる限り集める必要があります。

収集方法

医療訴訟において一番の立証資料となるのは、相手方病院、前医及び後医の診療録です。そのため、何をおいてもこれらの収集が最も重要です。収集方法は、大別して二通りです。

任意開示
診療録等は、個人情報保護法、厚生労働省「医療・介護関係事業者における個人情報の適切な取扱いのためのガイドライン」「診療情報の提供等に関する指針」等の定めに則り、患者の求めに応じて開示されます。

証拠保全
もっとも、医師が診療に関して説明を十分に行わない、不合理な態度を取る等、診療録等の改ざんや隠ぺいが疑われるときには、裁判所に申立てを行って、強制的に診療録の開示を求めることもあります(証拠保全)。

当事務所ではこの証拠保全に関しても取扱件数が多いです。証拠保全手続に何度も立ち会っていると、裁判所に対するインカメラの促し等の手続きにも慣れてきますし、過去に取り扱った電子カルテと同じ形式の電子カルテの場合には、病院の記録管理者に対して、こういう情報がこういうところにあるのではないかと指摘できるようになるなど、診療録等を漏れなく集めるための手段が増えてきます。

診療録等の改ざん・隠ぺい事例

苦労して集めた診療録等が、事後的に改ざん・隠ぺいされていたということは、実は意外に多く経験します。
ただ、悪意をもって改ざん・隠ぺいされた場合に限らず、熱心な医療従事者が診療録を見直していて、「ああ、そういえばあの時これもあったな。」などと書き足すこともあったりします。

もっとも、「あの時これがあった」の記憶が正しいとは限りません。改ざんや隠ぺいのデメリットや、悪意か熱心かの判別の難しさ等を踏まえれば、当時の知見を最も適切に表現しているのは当時の記載であって、後の記載は、よほどの理由がない限り真実から遠い記載だというルールが設定されることが妥当でしょう。

必要な診療情報を一回のタイミングで記載しきれなかったことによるデメリットは、医療機関側が甘受すべきです。

診療当時の医学文献の収集

医師に要求される注意義務の基準は、「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準である」(最高裁昭和57年3月30日判決 ・昭和54(オ)1386号)とされますから、注意義務を判断する基準時は、その診療行為時点です。

診療ガイドラインや検査手法を記載した文献は、当時になるべく近いものを探し、本来こうあるべきだった理想の診療行為がどの程度普及していたものかを調べます。医薬品の作用が問題になるならば当時の添付文書を取り寄せます。

当事務所内にも基本的な文献はありますし、大学の医学部図書館に通う、国会図書館に謄写を依頼する、医薬品の製造販売会社にお願いする、協力医から借りるほか、弁護士会照会も利用することがあります。また、調査過程で見つけた類似の裁判例を担当した弁護士に電話をして、どのような文献を利用したのか教えてもらったこともあります。

また、私は経験したことのある事例とその隣接分野について、一度集めた資料をファイルに編綴していますから、こちらにもかなりの情報があります。

法と倫理と真実に反しない限り、事件を依頼してくれた方(本件ではAさん)のために、全力で資料を集めます。

協力医の探索

並行して、協力医も探します。
大切なことですが、協力医に対して、こちらが求めることを明確にしておく必要があります。訴訟前に医療過誤かどうかの見通しを教えてもらうのか、医学的にどこがどうなったかの機序を教科書的に教えてもらうのか、訴訟・交渉中に意見書を書いてもらうのか、意見書は匿名でいいのか顕名をお願いすることになるのかといったことです。

当然のことですが、医療機関は相互に連携しています。小さな診療所に素晴らしい名医がいたとしても、診療所の設備・人員・時間等の制約のために取り扱えない重病を抱えた患者さんが来院すれば、大きな病院に転送しなければいけませんから、転送先となる大きな病院を相手方にしたときに、その小さな診療所の名医に対して名前を出して意見書を書いてくださいとお願いしても、立場上難しいことが多いでしょう。
出身大学ごとの学閥も無視できません。

設例では手術手技が問題ですから、たとえばAさんの今の傷を見て、どのような手術だったのかを合理的に推測できる医師、または手術動画が残っていればそれを見て、本来こう縫うところがこう縫ってしまっているからいけないなどと指摘してくれる医師が必要です。 それも、B医師やC病院とは、患者を紹介し合う関係になく、出身大学の系列も異なる医師が望ましいといえます。

医療過誤事件の流れ②医療過誤調査

調査前の準備 ~予習~

協力医との面談前に、まず弁護士が診療録を読み込んでおきます。面談の中で問題になりそうな部分についてわからない医療用語や略語があればわかる限りで調べ、理解を深めておくことは当然です。

そして、考えられる法律構成で一本筋の通るものを自分のなかに持っておきます。既に主張の構成と立証を準備する中で、これはできているはずです。ただし、自分は医療従事者ではないことを念頭において、用意した筋以外にもフレキシブルに組立てができるよう、特に問題になりそうな日の診療録は、面談前に何度も繰り返し読み込みます。

また、協力医に事前に診療録の写しと一緒に弁護士の作成した経緯概略と質問状を診てもらっておくこと、どの程度まで協力をお願いできるのかと費用等について確認しておくことが必要です。

調査面談の実施

面談はできるだけ具体的場面を想像しながら

実際の面談では、まず自分の考えている筋がどの程度医学的に説明がつくのか、考えられる相手方の反論は医学的に説明がつくのか、矛盾する証拠は存在するか等を忌憚なく質問します。

注意しなければならないのは、訴訟上のルールとして、「過失はプロスペクティブ(前方視的)に、因果関係はレトロスペクティブ(後方視的)に」ということがある点です。どういうことかというと、「今振り返ってみればああいう情報もあるので、良くない手術手技だったといえるが、あの時点で得られた情報を基礎にすればやむを得ない選択だった。」というのは、法的な意味で過失にあたらないということです。

協力医には実際の医療現場を想像してもらい、その時その場にいた医師であればどう動くのが適切だったか、実際こういう動きをしたことはスタンダードな医療のレベルを下回るかということを教えてもらいます。

そのなかで、当初想定していた点とは違う点が過失として浮き上がってくることもあります。
一つの筋道を、面談の中で難しいと判断すること、及び、その他の筋道がどれだけ浮き上がってくるかということ、これらは医療過誤事件をどれだけ扱ってきたかという経験と事前の予習がものをいう場面です。もちろん、事件の性質もあります。

想定事例の場合に協力医に教えてもらうこと

想定事例(手術X)に関する面談の場合は、B医師による手術動画が残っていれば、協力医にはそれをみてもらいます。そして、何分何秒のどこがどうして問題ですというお話を聞きます。

その「問題」は、「B医師の手術の手技が稚拙である」というだけでは不十分です。
何分何秒の時にB医師の操作するカテーテルは右に進んでしまっているが、このタイミングではカテーテルは本来左に行っていなければならない、なぜなら、この手技はこの後こうなる予定だからである、あるいは、まっすぐ進んだり右に進んだりすればこういうデメリットが起こり、左に進めばそのデメリットが回避できるからであるなど、理由とともに手技の状況を解説してもらいます。

そして、カテーテルが右に進んだということは、B医師がどういう考えでどういう手の動きをしたと考えられるのかなど、できる限り詳しく教えてもらいます。

ここで、右にカテーテルが進んだことがおよそあり得ないという意見を聞けることは、あまり多くありません。避けられない合併症として右にカテーテルが動いてしまうことがあり得るであるとか、右にカテーテルが進んだことにそれなりの合理的根拠があるということになると、「右にカテーテルを進めてしまったことはB医師の手技が稚拙であるせいだ。」という主張で裁判を戦い抜くことに少し不安を感じなければなりません。

どうも肯定的な意見が得られなければ、面談の最中に頭を柔軟に切り替えることが必要です。B医師の手術手技のミスが背景にあるとしてもそれを前面に押し出すことは控え、それまではむしろ傍流と考えていた事情についての適否を質問します。

たとえば、当該のそのタイミングでカテーテルが右に行くことの危険性をより深く教えてもらい、それを防ぐための予防措置はあるのか、予防措置は簡単に取れることなのか等を質問します。そうして、この場合に右にカテーテルを進めることは大層危険な手技であったし、実際手術Xの執刀の時点でそのことは通常の医師であれば明らかなことであったけれども、B医師は予防措置をとっていなかったようだということが明らかになれば、責任追及の主眼は手術手技から予防措置にシフトします。

そして、因果関係についても十分検討することです。また、この件に関して医師が使っている文献があったら、教えてほしいとお願いしてみます。

面談の際には、組み立てた筋が相手方の反論にきちんと耐えるかどうかも検証が必要です。つまり、周辺事情の中で、こういうことがあってもなおそのように言えますかということを確認します。

たとえば、Aさんは今回手術の直前までワルファリンを服用していて、手術直前に服用をやめたはいいが、手術前日もPT-INRが1.5ぐらいだったんですけどそれでも右にカテーテルを進めていいんですか、この場合に右にカテーテルを進めることは血管破綻の可能性が高く、PT-INRが1の人に比べて一層危険が高かったといえるんじゃないですかなど、事前に準備していた情報を余すところなく使って質問します(例に過ぎませんが、このような事情があれば、そもそもそのような状態のAさんに手術Xをその日実施したことの必要性や適切性も問題になり得るでしょう。)。

動画がなければこうする

手術動画がなければ(当職の経験上は、ないことの方が多いです。)、協力医にはAさんの現在ないし手術後の経過及び状況をできる限り伝えるほか、Aさんに診断書をとってもらう、傷痕の写真を撮ってもらう等により、どういう事情が推測されるのかを教えてもらいます。

ケースバイケースですが、実際に模型や描画で教えてもらうことが多いでしょう。当事務所では詳細な人体解剖図版も何冊か備え置いているほか、主要臓器や脊椎の模型も用意しています。
これらは、ALG大阪支部では当職の席の後方に配置していますので、夜中に仕事をしている時にはちょっと不気味です・・・。が、協力医に教えてもらう時のほか、裁判所に提出する書面を作成する時にも役立ちます。

調査結果の検討 ~泣き寝入りはしたくない、濫訴もしたくない~

面談が終わったら、まずは面談結果をまとめます。
自分のもともと立てていた筋は医師の眼から見てどうなのか、新たに見えた別の筋道と比べてどうなのか、相手方はどのように反論してくるだろうか、それは乗り越えられるだろうか、医師の意見書はあるのかないのか等を含めて、訴訟に耐えるだけの情報を収集できたのかを検討します。

ここに至るまでに、弁護士は既にAさんとは何度もお話しています。だからAさんにもだいぶ気持ちが寄ってきていますし、できる限りAさんに有利になるように解釈・構成できないかを何度も検討します。

それでも、訴訟となれば時間も費用もかかります。着手金・日当・交通費といった弁護士にかかる費用だけでなく、鑑定費用・意見書費用・訴状印紙などで、費用総額が数百万円と見込まれることも少なくありません。仮に敗訴すれば一円ももらえないどころか裁判所宛ての費用は返ってきませんし、敗訴しなくとも弁護士費用はお返しできません。こと医療訴訟において弁護士の言う「訴訟しましょう。」という一言は、もしかすると数百万円の損をする可能性のある判断を依頼者に迫ることです。安易には言えません。

なお、B医師がまだ若くて将来を嘱望されているとか、あるいは医学界の大重鎮であるとかいった要素は、まったく考慮に入れません(意見書の取りやすさ・取りにくさとの関係で考慮することはあり得ますが、訴訟の際に遠慮するかといえばまったく遠慮しません。)。

立証がどの程度可能であるのか、過去の裁判例に照らしたときの裁判所の判断はどうなるかを冷静に判断します。
そしてAさんにご連絡し、面談の結果をご報告するとともに、今後の方針について、見込みをお伝えしてご相談します。申し訳ないが訴訟に耐えるだけの資料がないと思うと考えればそのようにお伝えします。

医療過誤・医療ミスのご相談

医療過誤・医療ミスの
ご相談受付

※歯科・精神科・美容整形のご相談は
受け付けておりません。

私たちが選ばれ続ける理由